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VII SEMINARIO INTERNACIONAL DE JUSTICIA REPARADORA, MEDIACION PENAL Y PROBATION.
(USHUAIA. 9 AL 13 DE MAYO.2007)
Niños, Jovenes y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal –Prácticas y Obstáculos-.
Aspectos Jurídicos y Criminológicos de la Delincuencia Juvenil.
Tendencias Actuales.
Dra.Zulita Fellini
Dentro del contexto del presente seminario, en el que se debate en especial, la posibilidad de instrumentar distintos modelos de justicia restaurativa, en el ámbito de medidas alternativas al tradicional encierro o aislamiento de los seres humanos, determinado por las instituciones que opera la justicia penal, tienen preponderante interés las decisiones que se arbitren respecto de los jovenes que infrinjen las leyes penales.
Es necesario talvez recordar una vez más, que los fines de las sanciones que se utilizan en la justicia de jovenes no coinciden con aquellos que se aplican a las personas adultas, ni en la teoría ni en la práctica, sino por el contrario, se parte de la hipótesis de la carencia de madurez emocional, desarrollo psicofísico insuficiente por su corta edad, y en consecuencia las respuestas penales deben ser diferenciadas por su naturaleza en calidad y cantidad, como determinadas en el tiempo, de la menor extensión posible y de características educativas, o socio educativas.
Está demostrado que el endurecimiento punitivo del Derecho Penal, no ha dado buenos resultados para disminuir el porcentaje de criminalidad, aunque algunos sigan pensando que esa es la única respuesta posible.
Por el contrario, creo que el Derecho penal tradicional está siendo objeto de una profunda revisión en sus contenidos, por cuanto las categorías rígidas del clasicismo, ceden en la configuración del ilícito.
Hoy se discuten precisamente también entre nosotros, otras alternativas. Ellas han sido experimentadas con éxito en algunas regiones del país en materia de delincuencia juvenil, y por supuesto desde hace muchos años en otros continentes precursores en el tema.
Resulta plausible esperar que esas otras alternativas ofrezcan mejores resultados precisamente en el ámbito de la justicia penal juvenil.
Quisiera dejar en claro que mi postura no es abolicionista en el sentido de propiciar que el menor de edad nunca debe entrar al sistema penal; desde luego, sería mejor que no lo hiciera, pero estoy convencida de que lo mejor que se puede instrumentar para recuperar a un joven que infringe las leyes penales es arbitrar los medios para que asuma su responsabilidad ante la sociedad por la conducta transgresora, dentro del régimen del debido proceso que le asegure el máximo cumplimiento de garantías constitucionales.
En todo caso, no es bueno que evada la responsabilidad emergente del hecho, sino que el sistema social le ofrezca las posibilidades de formación dentro del marco de respeto a las leyes vigentes, durante el período de formación familiar, educacional, laboral, cultural, etc.
Abogo por la no institucionalización, por la no internación, por la no separación del medio familiar si lo tuvire, o comunitario en su defecto; en definitiva siempre he pensado que los seres humanos debemos convivir en libertad, respetando las reglas de esa convivencia, que finalmente nosotros mismos hemos elegido como forma de organización política.
Habrá desde luego, situaciones extremas en las que ello resulte imposible o desaconsejable, por motivos muy precisos que deberán considerarse individualmente en cada caso. En ese supuesto, enfatizo que la privación de libertad deberá serlo por el menor tiempo posible, lo cual no es de ninguna manera fácil de determinar, porque el juzgador deberá actuar aplicando reglas que permitan distiguirlas de la arbitrariedad.
En repetidas oportunidades me he referido a la posibilidad dogmática, que ofrece el Derecho Penal clásico para incluir las figuras alternativas dentro de la prevención general positiva como uno de los fines de la pena, con lo cual desde mi punto de vista, se diluye uno de los inconvenientes fundamentales para su introducción, y en consecuencia, creo innecesario volver sobre ello en este momento.
Sin embargo, parece de singular importancia la referencia a algunos temas concretos que dan cuenta cómo todavía se debate nuestro país, entre posturas netamente patriarcales y proteccionista- asistencialistas en el mal sentido de las palabras, y las posiciones garantistas de los derechos individuales.
Reitero “se debate nuestro país”, porque recorriéndolo, recopilando información doctrinaria, asistiendo a reuniones académicas y demás circunstancias, pareciera que existe un consenso aceptado en favor de la última hipótesis, no obstante ello, la aplicación de las leyes reflejadas en la jurisprudencia de la mayoría de los juzgados y tribunales de menores del país contradicen esta suposición.
Quienes aplican la ley juvenil, creen que con la mención en sus resoluciones de la ley 23.849, han dado cumplimiento al mandato constitucional.
Pero,en la práctica en gran mayoría, se aplica todavía judicialmente la ley nacional nº 22.278, incorporada al Código Penal, aunque como es sabido, contra esta disposición se ha abierto un suntuoso abanico de contradicciones. Las provincias argentinas, y la Nación también, intentan sanjar el obstáculo mediante la aprobación de leyes locales, que en la mayoría de los casos carecen de reglamentación, y por lo tanto son de dificil aplicación para algunos magistrados, postura que no comparto, pero que se esgrimió durante mucho tiempo para diferir la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por otra parte,como es obvio, no presenta igual ponderación desde el punto de vista jurídico, la promulgación de leyes provinciales, como la nº521, para la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur por ejemplo, sancionada el 28 de noviembre del año 2000, promulgada luego con veto parcial, lo que demoró la resolución del mismo hasta el 11 de junio de 2001, y la publicación de la ley hasta el 2l de julio de 2001, que las de carácter nacional. Esta normativa, como es común en las de su estilo en las provincias argentinas, reproduce en gran medida las prescripciones de la Convención, lo que no deja de ser un acierto, pero insuficiente en sí mismo, motivo por el cual se recurre habitualmente a la utilización de recursos procesales, en la medida de lo posible.
Lo mismo ocurre por ejemplo, con la ley nacional nº 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005 y promulgada el 21 de octubre del mismo año, que también mayormente refuerza los contenidos de la C.D.N., con la ventaja fundamental de que en su artículo nº 76, derogó el régimen de la tutela contenido principal de la ley nº 10.903 del año 1919.
Estas leyes son criticables, y así lo han manifestado en gran parte, prestigiosos doctrinarios respecto de la 26.061.
El sólo hecho de que se repita el lenguaje de protección integral, no permite creer en el tan mentado cambio de paradigma o de sistema, toda vez que lo que a mi juicio presenta los mayores obstáculos, es la no comprensión de un cambio de ideologías que se manifiesta en el término “protección integral”, para dar por superado el binomio tutelar-asistencial; este es un grave error que se compadece con otros como “interés superior del niño”, sin que se haya definido (incluyendo la C.D.N.), claramente cuál es su significación, situación que se resuelve en parte, en forma no taxativa, en el artículo 3º de la ley últimamente mencionada. Especifíca también que la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, lo que es obvio en cualquier sistema jurídicamente serio.
Quedan puertas abiertas a la arbitrariedad, otras ambiguedades, reiteración de derechos innecesaria, otras cuestiones sin resolver; reclamos legítimos a instituciones del Estado de difícil cumplimiento por el momento, respecto de políticas públicas y responsabilidades emergentes; un confuso artículo 22 en el que se hace prevalecer para respetar el derecho a la dignidad de la víctima su voluntad “y la de sus padres, representantes legales o responsables”.
En definitiva lo más saludable de esta ley es la derogación de la tutela, sin que ello haya sido por el momento ni suficientemente conocido, ni aceptado por los defensores del “patronato”.
Siempre opiné, aún antes de la existencia de la C.D.N., como puede constatarse en el prólogo de mi publicación “El Derecho Penal de Menores”, que la nombrada ley 22.278 afectaba radicalmente postulados constitucionales.
Como el libro es anterior a mi designación como Juez de Cámara del Tribunal Oral de Menores II de Capital, no tuve como es obvio, oportunidad de manifestar lo dicho, en ese ámbito, antes de ser designada; porque cuando afirmaba que era inconstitucional, yo no era magistrada, y cuando lo fui, ya regía la Convención que como sostengo, la derogó por ser ley posterior más benigna, conforme a los principios generales del Derecho Penal, y desde el año 1994 con rango constitucional.
Mientras tanto se ratificó la Convención y posteriormente fui designada en el fuero.
Desde entonces, como puede verificarse en los registros del Tribunal, en la convicción de que los jueces son garantes del control de constitucionalidad, como funcionaria he sostenido que con el advenimiento de la Convención y posterior incorporación a la Constitución Nacional, la mencionada ley ha quedado derogada, razón por la cual no es necesario declararla inconstitucional.
En los últimos tiempos, se han sucedido ciertos cambios jurisprudenciales, que aunque no creo que hayan llegado todavía a conformar un cuerpo conceptualmente coherente, significan sin dudas, avances en ese sentido.
El 18 de octubre del año 2005, en la causa nº 3594, sentencia nº 9, del T.O.M. II, sostuve un voto parcial, que claramente expresa mi pensamiento como jueza de un Tribunal Oral de Menores en una causa de difícil resolución.
El mismo, fue publicado conjuntamente con los considerandos de la sentencia, en Tierra del Fuego, en la Revista que dirige la Dra. Felicitas Maiztegui Marcó, “Leyendo”, (marzo de 2006, Revista nº 2). Y también difundido en páginas de internet.
Tuve la satisfacción de compartir aquellos momentos con la doctora Mirta López González, amiga y destacada jurista, con quien pude discutir jurídica y racionalmente, argumentos de convicción en un ámbito acorde con las circunstancias que planteó la dificultad del caso.
Recientemente, en el último suplemento de la Revista La Ley, de fecha 20 de abril de 2007, la Dra. Virginia Sansone escribió sobre Nuevas tendencias jurisprudenciales de la Delincuencia Juvenil, haciendo referencia precisamente al voto mayoritario emitido en la causa que acabo de mencionar, con conclusiones que creo que debieran formar parte de un seminario completo sobre la delincuencia de menores de edad, cada vez de menor edad, en los tiempos actuales.
El tema concreto respecto de las nuevas tendencias en el derecho penal de menores de edad en nuestro país, creo que en la actualidad pasa por determinar que existe una contradicción casi insalvable por el momento, entre quienes consideramos derogada la ley 22.278 y concordantes in totum, y en consecuencia debe aplicarse directamente la C.D.N., y quienes creen que todavía parcialmente puede ser aplicada en beneficio de los jóvenes.
Esto parte de la suposición de que siempre el beneficio para un joven que ha infringido la ley penal es sin más, su absolución.
Quiero señalar que no es lo mismo conflicto que delito.
¿En qué radica el beneficio? ¿en la no imposición de sanción cualquiera fuera?
La evidencia nos demuestra primero que no es eso lo que ocurre, la absolución en principio “puede” ser eventualmente administrada por el juzgador, precisamente porque la consideración de la ley en cuestión, permite tales arbitrariedades para la absolución o la condena, como la referencia a las resultas de un frustrante o exitoso “tratamiento tutelar”, que hacen depender siempre de las condiciones del joven y nunca de la idoneidad de los profesionales actuantes, (asesoras, defensoras, delegadas inspectoras y jueces). Si en tales condiciones prevalece la opinión de que su comportamiento ha sido “bueno”, “su grupo familiar es continente”, y “no ha recaído en conductas infractoras”, reuniendo los demás requisitos del artículo 4º, podrá ser absuelto, (cualquiera fuere la gravedad del hecho y circunstancias concomitantes).
La ponderada absolución puede a mi juicio, ser implementada si fuere justificada, mediante la incorporación de otros argumentos que convergen en la propia C.D.N. y que se valorarán posteriormente.
Este es, desde mi punto de vista, (el de la aplicación directa de la ley fundamental), un punto que no debiera discutirse entre juristas por lo menos, y que sin embargo tiene dividida a la doctrina y a la jurisprudencia de nuestro país, y no de otros lugares del mundo.
No es un tema menor, precisamente. Repito que los jueces son garantes mediante el control de constitucionalidad de velar por el cumplimiento de la Constitucion Nacional. Creo además, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y también la Cámara Nacional de Casación Penal han dado en este punto, un importante paso adelante en fallos recientes, pero tímido.
Suele, dentro de la convicción opuesta, contestárseme como única respuesta, que dejando de lado la ley referida, se perdería ese derecho a la absolución en algunos casos en los que por aplicación del artículo 4º, una vez declarado responsable del hecho infractor, si el joven por un período de tiempo “se porta bien”, puede absolvérselo sin dejar secuelas comprometedoras para su futuro.
Esta es una postura que obviamente no comparto, por las razones expresadas hace un momento.
Por el contrario, creo que faltó decisión de parte del legislador de derogar conjuntamente las leyes 10.903 y 22.278 como debiera coherentemente haberse hecho, ya que ambas tienen como sustento el régimen de la tutela. ¿ Habrán pensado que si la fractura es tutelar o garantista, derogando lo tutelar, rige lo garantista?. De no haber sido así, es decir si se hubieran derogado las dos, ello hubiera obligado a arbitrar las medidas necesarias para encontrar la respuesta adecuada dentro de la Convención.
A mayor abundamiento, no resulta empíricamente comprobable que la absolución por sí sola, beneficie a quien infringió las normas jurídicas y se lo declaró responsable de ello. Por el contrario, parece razonable que el reconocimiento de su incumplimiento y su arrepentimiento responsable, evidencian el grado de madurez emocional requerido para no reiterar la conducta.
La punibilidad o no, tanto como su graduación, es una cuestión diferente en esta materia, que no debiera debatirse en términos de encierro o libertad como únicas posibilidades de respuestas jurídicas.
Por otro lado, la realidad nos demuestra que existe cada vez mayor criminalidad juvenil de hechos verdaderamente graves.
Un informe oficial difundido este año- que no incluye todas las provincias- reveló que en los institutos de menores hay internados 19.579 chicos (Télam).
Ante tal evidencia (chicos de ocho años que salen a robar, jóvenes con cuarenta entradas en comisarías, niños pequeños que portan armas y matan sin valorar la vida ajena ni la propia, etc.), se ha establecido un nuevo régimen jurídico para los menores de edad en la provincia de Buenos Aires.
La iniciativa comprende la aplicación de la ley del niño- 13.298-, sancionada en diciembre de 2004, que reemplaza el viejo sistema del patronato y que entró en vigor hace pocos días al ser rechazado un recurso presentado por la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia bonaerense; y la ley 13.634, aprobada en los últimos días de 2006, que establece un nuevo fuero de responsabilidad penal juvenil, que entrará en vigor en diciembre próximo.
Ambas normas establecen una clara separación entre la situación penal y asistencial de los menores, determinando que la justicia se ocupe sólo de las primeras.
Esto debería llevar a reflexionar a quienes no están convencidos todavía, de que lo mejor no es no hacer nada, y seguir creyendo que la asistencia tutelar desde el ámbito penal, depara beneficios para los jóvenes y para la sociedad.
Sin embargo, y a los efectos de erradicar el miedo a la pérdida del art.4º, como predico que debe aplicarse directamente la C.D.N., y así lo he hecho y lo he manifestado en reiteradas opiniones doctrinarias (ver “Aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. LexisNexis. Buenos Aires, 2004, nº 28.), encuentro que las diversas medidas contempladas en el artículo 40.4 de la misma, otorgan amplia solución respecto de las consecuencias jurídicas aplicables a jóvenes, dentro del marco de proporcionalidad que guarde relación tanto con sus circunstancias como con la infracción.
Incluso, en el mismo artículo, punto b) se establece que siempre que sea apropiado y deseable, los Estados partes tomarán todas las medidas contestes para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes para la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
Conforme a consideraciones que podrían deducirse de los postulados mencionados en la propia Convención, tal vez alguien podría acordar incluso, que en los casos apropiados y deseables pueda llegar a aplicarse la absolución.
No dejo de lado que esos casos también serán discrecionales. Es que, como sostuviera en varias ocasiones, la Convención no ha podido escapar totalmente a la impregnación del asistencialismo reinante durante casi cien años.
Cabe mencionar, no obstante lo expresado hasta ahora, que cada vez son más los jueces que declaran que el régimen de la ley 22.278 viola la Carta Magna. El 6 de diciembre de 2006, la Cámara Federal de la Capital declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos de esta norma. Los camaristas Eduardo Freiler y Gabriel Cavallo sostuvieron que la utilización de eufemismos, tales como “tutelar”o “institucionalización”, ofrecen una visión distorsionada de la realidad, que esconde verdaderas privaciones de la libertad, de plazo incierto, (se trataba de un menor que habiendo sido sobreseído, seguía sometido a la tutela).
No debería olvidarse además, que la ley 26.061 dispone en su artículo 2º, que la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia.
Justo es reconocer que la violencia no es privativa de la Répública Argentina. Para nombrar sólo algún caso reciente, he de recordar que una comisión del Senado de Brasil aprobó el 28 de abril del presente año, hace unos días nada más, la reducción de la edad de imputabilidad penal de los jóvenes, bajándola de los 18 a los 16 años, ante los reiterados y cada vez más graves hechos de violencia, producidos fundamentalmente en Río de Janeiro y San Pablo. Ello forma parte de un paquete de medidas que se discuten desde 2006, debido a un ataque de bandas juveniles en San Pablo en mayo de ese año, que causaron la muerte de 200 personas durante una semana de violencia en la mayor ciudad de Brasil. La iniciativa que aún no ha concluido el trámite parlamentario, se aplicará en los casos de delitos graves; como homicidio y tortura entre otros. En este país se aplica el Estatuto del Niño y el Adolescente, reconociéndose como niño a quienes aún no han cumplido los 12 años de edad, y adolescentes entre los 12 y los 18 años, (Ley nº 8069, de julio de 1990) después de haber ratificado la C.D.N.
En algunas oportunidades he sostenido que dado que ha resultado de imposible cumplimiento en nuestro país hasta el momento, la sanción de una legislación especial para jóvenes que delinquen, la otra posibilidad es abrir mayores opciones especiales, para niños y jóvenes dentro del código penal, ya que no deberían ser los tipos penales los que cambien según la edad o grado de comprensión del ilícito, sino la respuesta legal, como ocurre en la legislación comparada, donde se incluyen desde amonestaciones, pedidos de disculpas, etc., hasta privaciones de libertad en casos extremos, que tratándose de menores de edad tienen un límite acotado en casi todas las legislaciones del mundo, que está entre los cinco y nueve años como máximo, salvo alguna excepción. Esto resultaría más sencillo, pues lo único que debería modificarse es la consigna, que podría incluirse en el artículo 34 del C.P.N., consagrando que si los delitos allí estipulados fueren cometidos por menores de determinada edad, la sanción será disminuida de acuerdo a los parámetros establecidos para la tentativa, no pudiendo en ningún caso, ser mayor de nueve años en los supuestos de penas privativas de libertad.
De lo anterior surge que por el momento,el mentado artículo 4º de la ley 22.278, en vez de ser un estímulo como pauta de mensuración de la respuesta jurídica, resulta un obstáculo en la mentalidad de algunos juzgadores para la aplicación de la C.D.N.
La edad, tampoco a mi juicio ofrece dificultades, ya que las medidas dentro del marco de garantías, deben adecuarse a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho cometido.
En este contexto, en el año 2004, fui invitada al Senado de la Nación para opinar respecto de la presentación de varios proyectos de reformas al régimen penal minoril.
Creo que es de utilidad recordar aquí lo que expuse en aquella oportunidad, y días después en una mesa redonda en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires:
Expresé que es necesario resaltar una vez más que estas leyes que se proyectan, llegaban mínimamente con 14 años de atraso ( en esa época), atribuyendo desde mi punto de vista, el motivo a la confusión de entendimiento sobre cuestiones fundamentales que permanentemente enfrentaron a quienes tienen los conocimientos sobre el tema y también a quienes tienen la posibilidad de decidir.
Hace falta probablemente, analizar y revisar distintas problemáticas respecto de los niños y jóvenes, pero mi intervención debe necesariamente estar limitada al orden penal.
En este sentido es preciso reconocer que nos toca empezar por el final y que el Derecho Penal debe actuar cuando no son exitosas las demás instancias de intervención del Estado.
Educación, trabajo, alimentación, salud y vivienda son ejes fundamentales que permiten aspirar a conformar dignamente una familia, que es el primer estadio de la formación y desarrollo del ser humano.
Si se carece de lo anterior, los valores intelectuales, morales y emocionales se debilitan, y cada persona debe acudir a recursos genuinos para subsistir. Evidentemente algunos optan mejor que otros. Las leyes pasan a ser las leyes de la necesidad. Los modelos de imitación y estímulo en la vida de cada uno varían, son diferentes. La libertad y el libre albedrío pasan a ser reglados. Las leyes de la familia y de la escuela son exigencias que condicionan la introyección en cada niño, de las normas jurídicas a las que deberá someterse, y responder luego ante el Derecho Penal.
Llegado a este punto y superado en el análisis, lo que no es sencillo en nuestra realidad, de la que debemos partir, entramos a la consideración del requerimiento puntual, sin dejar de tener entonces absoluta convicción, de que jamás una ley podrá solucionar las carencias apuntadas.
Existen permanentes confusiones que han tenido en vilo a la doctrina respecto de la implementación de la justicia penal aplicable a jóvenes que delinquen.
Primera confusión (reflejada en la sociedad y en los medios de comunicación): buscar la solución en un lugar equivocado. Los reclamos de falta de seguridad que nos abruman, si bien son legítimos y comprensibles, no pueden ser aceptados únicamente en forma razonable ni sólo prioritaria en este ámbito. Se equivoca el punto de partida.- Independientemente de estas consideraciones indispensables y previas, es obvio que si comencé refiriéndome a la cuantía en años de atraso, no sería legítimo pretender que haya que esperar aún más hasta que se dé respuesta a las demandas apuntadas en otros órdenes, y luego a que estas proporcionen efectos favorables, que sin duda se traducirían en disminución de la delincuencia en general, no sólo juvenil.
Segunda confusión: El debate se ha centrado, equivocadamente a mi juicio, sobre la edad de imputabilidad a partir de la cual deben responder penalmente los jóvenes. No es imputabilidad el punto decisorio sino punibilidad.
Tercera confusión (grave): Creer que la ley penal sujeta a la Constitución Nacional, Tratados internacionales y garantías fundamentales del debido proceso, es nociva, perjudicial y “represora” para los jóvenes.
Cuarta confusión: Creer que el sistema obsoleto de la Tutela, es más benigno y que deteriora menos la integridad personal del joven ( todavía no se había sancionado la ley 26.061).
Finalmente, ante tanta confusión, en mi opinión el problema radica en que cualquiera sea la edad del joven autor de un delito no se le deben aplicar penas establecidas en el Código Penal para los adultos, sino medidas, sanciones o respuestas de carácter penal, proporcionadas al hecho cometido, a las circunstancias de su realización, a su edad y circunstancias personales.-
Sería conveniente adoptar un catálogo amplio, que establezca progresivamente desde las más leves como la amonestación, apercibimiento, libertad asistida, arresto de fin de semana, etc., hasta la privación de libertad para los delitos más graves, excepcionalmente.
En este marco, el fantasma de la imputabilidad desaparece y el problema se centra en la punibilidad.
No es lo mismo juzgar a un menor de edad que a un adulto, por lo tanto creo que esta tarea debe ser propia de jueces especializados.
El proceso debe ser rápido, dentro del marco de garantías, y las medidas a aplicar deben ser amplias, con el objeto de que los jueces puedan determinar en el caso concreto, la más adecuada a cada joven, teniendo muy en cuenta que ellas deben estar siempre proporcionadas al hecho y determinadas cada una en su duración. Deben tener por objeto promover mediante la educación, que el joven asuma responsablemente la necesidad de respetar la ley, como forma inherente a la convivencia social pacífica.
Por último, debo reiterar que la Convención sobre los Derechos del Niño, a la que debe adecuarse la nueva ley, nunca fue compatible con las leyes impuestas por el sistema tutelar; no obstante ello, como toda sistemática, es perfectible. En tal sentido, parece equivocado y hasta peligroso, continuar utilizando terminología propia de un sistema caduco, porque puede inducir a error a los operadores del mismo. Me refiero concretamente al término “Protección” (la Convención se refiere en reiteradas oportunidades a él) y en ocho ocasiones a “Interés superior del niño”.
Hice referencia a que el proceso juvenil debe ser rápido, porque incide en la etapa de formación y fortalecimiento de su desarrollo psicofísico y de los valores morales, que no tienen razón de ser cuando el proceso se prolonga por años, hasta llegar a la edad adulta. Por lo tanto, sería de suma importancia implementar la instauración del principio de oportunidad, por medio del cual el Fiscal selecciona los casos que merecen ser llevados a juicio. En el mismo orden deben tomarse en consideración los institutos previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño como la Remisión, Conciliación, Mediación, Probation, etc., todos en el marco del proceso, para aquellos delitos que lo ameriten, dentro de las reglas instituidas para cada uno de ellos; teniendo en cuenta que no resultarán suficientemente eficaces, si no se proyectaran los medios y modos de ejecución de las medidas. Los jóvenes que requieran en último extremo, por delitos graves, estar privados de libertad, deben hacerlo en lugares especiales, provistos de personal capacitado también especialmente para tratar sus problemáticas. Si ejecutan una sanción deben conocer el objetivo que se persigue con ella. Son operadores del sistema.
Finalmente, reiteré la necesidad imperiosa de derogar parlamentariamente la ley 10.903, 22.278 y concordantes.
En el año 2006, como se expresara ya, quedó derogada la primera, no así la 22.278 , aunque entiendo que ya ello había ocurrido.
Me dedicaré a continuación a analizar los últimos fallos jurisprudenciales, ante la evidencia de que en el país existen distintas tendencias en la materia, muchas coincidencias y tal vez algunas dificultades de implementación.
El 18 de octubre de 2005, el Tribunal Oral de Menores II de Capital, dictó la sentencia Nº 9, en la causa 3594, en la que se condenó a un mayor y a una menor de edad por un hecho acaecido en el mes de noviembre de 2003, por los delitos de homicidio agravado por el vínculo en dos oportunidades, en concurso real con lesiones graves calificadas por el vínculo, reiteradas en al menos cinco ocasiones.
En este fallo del que me hago cargo en primer lugar porque enmarca en el tiempo las sentencias a las que me referiré, me tocó presidir el debate y por lo tanto ser primera ponente.
No me dedicaré a analizar ahora la cuestión completa llevada a cabo en la causa, por considerar que no resulta de interés por el momento la situación referida al mayor de edad.
Por lo tanto transcribiré parte de mis conclusiones y las de la doctora Mirta López González, toda vez que concordamos en aplicar directamente la C.D.N., como creo que debieran hacerlo todos los jueces del país.
Es así que luego de analizar la acción atribuida y la prueba aportada por las partes, la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad de ambos, me avoqué a la consideración de las consecuencias jurídicas que hubo de corresponderle a la menor de edad.
En principio sostuve que de ahí en más aplicaría únicamente la C.D.N.
Acontinuación me expedí respecto a la requisitoria de pena de prisión perpetua, formulada para la menor, por la representante del Ministerio Público Fiscal en oportunidad de pronunciar su alegato acusador.-
En efecto sostuve, que la pena solicitada, constituye la consecuencia del reproche máximo en la escala sancionatoria, para la realización de un hecho grave.
Sin dudas, los hechos que se ventilaron en el juicio son de la mayor gravedad, siendo la única diferencia entre ambos coautores, que la joven era menor de edad.
Precisamente esa diferencia, ha dado sustento a la modificación del sistema de responsabilidad penal juvenil que evoco, mediante la plena vigencia de la Convención sobre los derechos del Niño, a partir del año 1990.
Cuenta actualmente con 17 años de vigencia, habiendo además sido incorporada a la Constitución Nacional en 1994.
De todos modos, por aplicación de los principios generales del Derecho Penal, la convención mencionada regía con anterioridad a su incorporación constitucional, por constituir ley posterior, y ser más benigna en relación a la 22.278.
Me hago cargo de que esa normativa no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como sí ocurriera recientemente con la ley 10.903, mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual no impide reconocer que sus disposiciones son operativas y obligatorias para el juzgador; precisamente así lo dispone el art.2 de la mencionada ley, cuando dice que “la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia”.
También reconozco que existen posiciones encontradas respecto de este tema, del que me ocuparé más adelante.
En cuanto a la posibilidad de aplicación de pena de prisión perpetua a un menor de edad, es necesario mencionar que la Convención veda este procedimiento; no obstante lo cual se han realizado en nuestro medio interpretaciones disímiles de la norma pertinente, lo que ha posibilitado su aplicación en algunos casos, severamente cuestionados.
Quienes postulan que de la Convención sobre los Derechos del Niño se desprende que sólo obsta el dictado de prisión perpetua cuando no hubiere posibilidad de excarcelación, y que en consecuencia en el ámbito de nuestro derecho interno los condenados a esa pena pueden acceder al beneficio de la libertad condicional, están en verdad en un error.
La libertad condicional prevista para todo condenado sin distinción de edad, recién puede ser solicitada a los 20 años de encarcelamiento. Este límite tasado, contenido en el artículo 13 del Código Penal, excluye toda posibilidad de libertad anterior, sea cual fuere la evolución que demuestre el condenado. Este instituto no permite su equiparación con la excarcelación ni con cualquier otra forma de recuperación de la libertad basada en un dispositivo más flexible que se ocupe del seguimiento del caso.
Además de ello, su concesión o no, depende del cumplimiento de pautas impuestas por el Servicio Penitenciario Federal que nada tienen que ver con la recuperación del joven delincuente.
Se debe apreciar también que este beneficio, otorgado por un magistrado pero condicionado por informes técnicos del personal penitenciario, no es concedido en todos los casos, en especial en aquellas personas sometidas a prisión perpetua, lo que descalifica la entidad del argumento que pretende dotar de legalidad a esta figura aplicada a un menor de edad en el marco de la normativa constitucional.
Por otra parte y a mayor abundamiento de la posición que sostengo, concluyo que del minucioso análisis de los demás instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional, como la Declaración de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, se colige como denominador común la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes.
No debería dudarse de que la pena prolongada en el tiempo, también prolonga cruelmente el sufrimiento cuando existe la posibilidad de cumplir sus objetivos en un lapso menor. El encierro excesivo degrada al que lo sufre al punto de reducirlo y someterlo a categorías alejadas de la dignidad humana.
La pena privativa de libertad perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, tal como ha sido sostenido entre otros Tribunales por el de Vender, Alemania, y por copiosa doctrina nacional e internacional.
Incluso uno de los argumentos de la mayoría, en el Fallo Maldonado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado en diciembre de 2005, al anular la sentencia de la Cámara Nacional de Casación, que había casado una sentencia del Tribunal de Menores II por haber condenado con pena de 14 años de prisión a un menor de edad acusado del delito de robo agravado, en concurso real con homicidio calificado, aplicando prisión perpetua, sostuvo que “los fundamentos para agravar la pena no alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad”.
Por lo demás, no se expide expresamente el voto mayoritario en esta causa, respecto de la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, como sí lo hace en su disidencia la doctora Argibay cuando sostiene que “las normas constitucionales invocadas por la defensa, no permiten llegar a la conclusión de que es siempre y necesariamente inconstitucional la aplicación de prisión perpetua a una persona por la comisión de un homicidio calificado cuando contaba 16 años de edad”.
Reconozco que el eje central de todos los sistemas legales vigentes sigue siendo la pena privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
La Convención sobre cuestiones juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.
Que la Convención es ley posterior no necesita demostración.-
Me avocaré entonces a demostrar que es, además de ello, ley más benigna, lo cual justifica sobradamente que no sea necesaria una ley que expresamente la derogue.
Una significativa cantidad de proyectos han tenido debate en alguna de las Cámaras del Poder Legislativo, tratando de acomodar aspectos reglamentarios del mandato constitucional respecto del tratamiento jurídico aplicable a jóvenes que delinquen. Esos proyectos no han prosperado durante tantos años, como he sostenido más arriba, debido a la confusión reinante producto de sostener que las normativas establecidas en la ley 22.278 y en la Convención sobre los Derechos del Niño resultan compatibles. Es de difícil comprensión en el voto mayoritario de la Corte Suprema mencionado, cómo realizando un pormenorizado y certero análisis de las garantías constitucionales debidas a menores de edad, puede encontrarse empatía con la ley 22.278 que precisamente no respeta ninguna de ellas. Por el contrario, se manifiesta en el mismo la aceptación de la vetusta ley.
En virtud de tantas desinteligencias, se sigue postergando la complejidad del problema.
Evidentemente no se ha advertido la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con “el tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con “el hecho delictivo” como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal. Esta concepción equivocada en mi criterio, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.
En efecto, se sostiene en Maldonado, en el punto 27), que “la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio”.
Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.
La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.
La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de velar por que ellas no sean dejadas de lado.
Los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de Derecho Penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
El artículo 37 de la Convención, excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.-
Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40,2.a).-
Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40,2.i), y el de proporcionalidad (art. 37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor (art. 40.2.v ii).-
De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
a)Se presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
b) Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
c)No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).
d)Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).
Es a todas luces evidente que la ley 22.278 y la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se refieren al sistema penal aplicable a jóvenes que delinquen, resultan antagónicas, y sólo una solución de compromiso permite afirmar que se pueden aplicar de conformidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Ekdmekjián c/ Sofovich”, sostuvo que cuando se ratifica un Tratado, Convención o instrumento internacional, se compromete el Estado, mediante todos sus órganos, sean administrativos o judiciales, a la aplicación del mismo en las condiciones de su vigencia en el orden internacional.
De la causa seguida al imputado Enrique Arancibia Clavel, que llegó en queja y fue resuelta por el mismo tribunal, en el mes de abril del año 2005, rescato sobre el tema el voto emitido por el Ministro Fayt, en el cual hace expresa mención a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, inc. 2, 5 y 8) y también a fallos emitidos por tribunales internacionales, lo que demuestra la operatividad de los tratados.
La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia, sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados seres adultos y responsables de sus actos.
Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de la madurez emocional que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos, está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido.
La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual y emocional, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de sanciones a quienes atenten contra dichos bienes. Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la consecuencia jurídica puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada.
La Corte Suprema en el fallo comentado al principio, sostuvo con buen criterio, que “la circunstancia de ser menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada”.
Es verdad que en el resolución impuesta en el decisorio de la causa 3594 sostuve que la normativa apuntada en la Convención, no establece expresamente ni medidas, ni penas aplicables en los casos concretos, por lo que ante esa falencia, era urgente que el legislador no permitiera llenar el vacío legal con las prescriptas en el Código Penal para delincuentes adultos.
Sin embargo, ahora he encontrado la posibilidad de sanjar en parte esa deficiencia, mediante la aplicación del art. 40 de la C.D.N. como lo expresara más arriba.
Es de hacer notar que la mayoría de las legislaciones, en este punto han determinado máximos punitivos que obviamente reducen aquellos establecidos para sujetos mayores de edad.
Abundando en el tema, puede observarse la distinción apuntada en algunas de ellas:
Bolivia, por delitos cometidos entre los 12 y 13 años estableció una pena máxima de 3 años; entre los 14 y 15: 5 años; y de 16 a 21: aplica la legislación ordinaria. (arts. 225 y 251 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Ley 2026).
Brasil, de 12 a 18 años prevé una pena máxima de 3 años (art. 121 del Estatuto del Niño y del Adolescente. Ley 8069).
Chile, de 14 a 18 años: 5 años, conforme la ley recientemente sancionada.-
Costa Rica, de 12 a 14 años: 10 años y de 15 a 18: 15 años (art. 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley 7578).
Ecuador, de 14 a 18 años: 4 años de pena máxima. (art. 369 y 370.3 c) del Código de la Niñez y Adolescencia. Ley 100).
El Salvador, de 12 a 15 años: no prevé privación de libertad; de 16 a 18: 7 años. (Art. 15 de la Ley del Menor Infractor. Decreto Legislativo Nº 863).
Guatemala, de 12 a 14 años: 3 años y de 15 a 18: 5 años (art. 275 del Código de la Niñez y la Juventud. Decreto 78).
Honduras, de 12 a 18 años establece pena máxima de 8 años (art. 198 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Decreto 73/96).
Nicaragua, de 15 a 18 años: 8 años de pena máxima (art. 202 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley 87).
Panamá, de 14 a 18: 5 años (art. 141 del Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia. Ley nº 40).
Perú, de 12 a 18 años: 3 años (art. 235 del Código de los Niños y Adolescentes. Ley nº 27.337).
República Dominicana, de 12 a 18 años: 2 años (art. 268 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ley 14.94).
Uruguay, de 13 a 18 años: 5 años (art. 74. B, inc. 1 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley nº 17.823).
Venezuela, de 12 a13 años: 2 años; y de 14 a 18: 5 años (arts. 531 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).-
Es posible también tomar como referentes las legislaciones de algunos países europeos:
Alemania, de 15 a 17 años: 6 meses a 5 años de internamiento. Por crímenes muy graves: pena máxima de 10 años; y de 16 a 21 años: pena máxima de 10 años de internamiento.
Austria, de 16 a 18 años: cuando crímenes muy graves son castigados con pena de prisión perpetua en el caso de sujetos adultos, en caso de menores de estas edades, se sustituye por una pena de entre 1 a 15 años de internamiento. En el caso de adultos castigados con pena de 10 a 20 años de prisión, se sustituye con una pena de 6 meses a 10 años. La duración de las otras penas de prisión, en caso de autores jóvenes, se disminuye a la mitad.
Bélgica, de 16 a 18 años: los jóvenes que cometen delitos en esta franja etaria, son trasladados a la Corte de adultos. Se aplica el Código Penal. Existe una propuesta gubernamental reciente para abolir la pena de prisión perpetua a jóvenes menores de 18 años.
España, de 16 a18 años: 5 años de internamiento, con posibilidades de extenderlos a 8 años en casos de extrema gravedad.
Francia, de 16 a 18 años: se aplica a los jóvenes la mitad de la pena que le correspondería a un adulto.
Inglaterra, de 12 a 16 años: la pena máxima es de 24 meses. De 10 a 18 años, por delito de homicidio la detención es discrecional “mientras le plazca a su Majestad”.
Italia, de 14 a 17 años: la detención máxima no puede exceder de los dos tercios de la pena que le correspondería a un adulto.
Países Bajos, de 16 a17 años: los jóvenes son trasladados a la Corte de adultos, no pudiendo exceder la pena máxima de dos años.
Suecia, de 15 a 17 años: usualmente la pena corresponde a la mitad de la de los adultos. El máximo no puede superar de dos semanas a cuatro años. Los jóvenes no van a prisión, sino que son alojados en instituciones sociales.
Suiza, de 16 a 18 años: por crímenes graves y violentos, es posible aplicar una pena de prisión de entre 1 y 4 años.
La escala menor de pena aplicable a un joven, a diferencia de la que le correspondería a un adulto, tiene razón de ser en el hecho de que por su corta edad, su culpabilidad en el suceso delictivo se considera disminuida, y consecuentemente el Estado, mediante la respuesta jurídica, debe hacerse cargo de ello.
Esa disminución tiene fundamento en que por su experiencia de vida no ha podido introyectar maduramente las normas de respeto a las leyes, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, y por lo tanto, vivir dentro de la sociedad sin involucrarse en infracciones jurídico-penales.
Ese aprendizaje, depende de una serie de factores, de los que el Derecho Penal no puede, ni debe hacerse cargo totalmente; no obstante ello, si la concordancia con las respuestas socioeducativas deben esperarse y propiciarse como finalidad de injerencia del Estado en estas circunstancias, parece razonable que esa misión únicamente podrá satisfacerse educando en el cumplimiento de la ley.
La disminución de la sanción tiene como parámetro de determinación, la que le corresponda al adulto por el mismo hecho y en igualdad de circunstancias, con la única diferencia de su edad.
Dado que la imputada era menor de edad en el momento de los hechos criminosos que protagonizó en coautoría con su consorte de causa, en atención a ello, me pronuncié en la oportunidad por la aplicación de la pena disminuida. Debo decir además, que creo que siempre en materia de menores de edad, debe actuarse de esta manera en razón de la falta de madurez emocional a la que hice mención.
Tal como expresara en un principio, respecto de la aplicación directa de la C.D.N., fundé la decisión en el apartado b) del artículo 37 de la Convención mencionada, que prescribe que la prisión de un niño se utilizará como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
Entiendo que dicha disposición permite graduar toda imposición de pena y que el “período más breve que proceda”, debe interpretarse conforme a los principios generales del Derecho Penal, como aquel que guarda razonabilidad y proporcionalidad con el hecho injusto.
La menor edad de la imputada en autos, le ha impedido a mi juicio alcanzar el grado de madurez que se requiere en un adulto para adjudicarle plena responsabilidad a sus actos.-
Las demás comprobaciones a las que se arribó en la audiencia de debate, permitieron conocer que la joven presenta características de personalidad que la colocan en situación de vulnerabilidad respecto de su afectividad.-
Conjuntamente con la doctora López González decidimos, en función del principio celeris que establece que la causa debe ser derimida sin demora, en aplicación del art. 40 iii) de la Convención, que su situación procesal no debía ser postergada. Fue notable cuando al otorgarle la última palabra, la imputada dijo que su voluntad era que “esta pesadilla se termine cuanto antes”.
Sostuvimos que no beneficiaba en nada a la joven una demora innecesaria en el dictado de la resolución definitiva, invocada por la defensa con base en el artículo 4º de la ley 22.278, ya que esa ley tutelar, resta seguridad jurídica al permitirle albergar la creencia de que la disposición impuesta estaba vinculada a circunstancias de su personalidad y no al hecho delictivo.
La absolución no puede ser un beneficio discrecional del juzgador, sino la consecuencia jurídica derivada de un proceso justo, llevado a cabo dentro del marco de las garantías propias de un estado democrático de derecho.-
No obstante ello, el tratamiento psicológico pudo continuar, con el objeto de concientizar su responsabilidad en hechos gravísimos, sobre límites temporales acordes con la culpabilidad y proporcionalidad que de ellos se desprende, sin falsas y perjudiciales esperanzas de salidas anticipadas, permisos transitorios o cualquier otra prerrogativa incompatible con la extrema gravedad de la causa.-
Las opiniones psicológicas referidas a procesos judiciales, señalan que el sentimiento de culpa es un tormento que sólo se redime mediante una respuesta jurídica que dé seguridad al sujeto, en el sentido de permitirle expiar su acción.
En definitiva, las consideraciones vertidas en justificación de la pena disminuida que propiciamos la doctora López González y yo, encuentran fundamento legal en la Convención sobre los Derechos del Niño, en las partes pertinentes de las que me he hecho cargo, y en virtud de que dicha normativa entendí que remitía al Código Penal, lo que me permitió aplicar concretamente el artículo 80, última parte, por considerar que la minoría de edad de la joven, constituye la circunstancia extraordinaria de atenuación allí prescripta.
Me pronuncié por disminuir la pena, adecuando su conducta a esta disposición jurídica, toda vez que como adelantara anteriormente, es ésta una posibilidad que debe ser objeto de interpretación de los magistrados.
Tuve en cuenta al hacerlo, que mientras pudo aplicarse una legislación especial para menores de edad, cualquier circunstancia referida a los mismos era contemplada dentro de ella, por lo tanto era razonable que la menor edad no fuera incluida expresamente ni por el legislador, ni tratada por la jurisprudencia dentro de las prescripciones del artículo 80 in fine, por lo que impetré y así se resolvió la pena de ocho años de prisión y accesorias legales, en función de incluir su conducta en lo prescripto en la última parte del artículo 80 del Código Penal.-
Tuve especial consideración al propiciar esta pena, además de la edad de la joven, su grado de inmadurez y la tendencia puesta de manifiesto sobre los topes máximos de sanciones privativas de libertad que he referenciado ut supra, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Al mismo tiempo manifiesté, teniendo en consideración la pena a la que arribó el restante colega del Tribunal, aplicando la ley tutelar 22.278, que la C.D.N. constituye ley más benigna. El colega propuso la prórroga de la disposición tutelar, en disidencia y forzado por la circunstancias, por lo que se vió también obligado a aplicar el mínimo establecido en la misma ley para este supuesto, que reducido al grado del delito tentado, quedó determinado en 10 años de prisión o reclusión.
Para concluir en el día de hoy la presente exposición y a modo de resumen, sostengo:
Que en todos los procesos juveniles debe aplicarse directamente la C.D.N. No hacerlo, so pretexto de que no ha sido reglamentada da lugar a lo que se ha estudiado como inconstitucionalidad por omisión.
Como bien lo expresara Néstor Sagûes “la violación a la Costitución por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legislativo deje de instrumentar los remedios procesales para suplir la inconstitucionalidad, por lo tanto es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar, en cada caso, tales vías procesales si el legislador común no lo hace. Ante ello, el magistrado judicial deberá sentenciar en el caso concreto efectuando una interpretación dinámica y evolutiva del texto constitucional, asegurando la fuerza normativa de la Constitución, con suma conciencia de los límites de sus poderes y con una prudente aplicación de los mismos”.
Entonces, se debe aplicar la C.D.N.:
a) porque es Ley Suprema;
b) porque es posterior y más benigna que la ley tutelar 22.278, conforme a los principios generales del Derecho Penal,
c) porque ha sido tácitamente derogada,
d) porque como lo he señalado con anterioridad, todos los postulados de la ley 22.278 contradicen los de la Constitución Nacional,
e) porque rige la ley 26.061,
f) porque los “mínimos beneficios” que pretenden encontrarse en la ley 22.278, deben buscarse en la ley 23.849 y otros medios apropiados, constitucionalmente válidos.
Finalmente, a pesar de que la absolución lisa y llana, no es lo que propongo como una panacea, reconozco que tanto ella como la reducción de pena, que sí creo que debe aplicarse en todos los casos, pueden obtenerse por medio de otros institutos contemplados como he sostenido, en la propia C.D.N.
El otro antiguo argumento, pero no por ello menos cierto, es el que si hubiera que aplicar subsidiariamente el Código Penal en el tema en cuestión, debería planterse también la incostitucionalidad de los mínimos legales por no estar de acuerdo con la proporcionalidad que debe existir entre el hecho cometido y la culpabilidad como medida de la pena.
Esta solución, también permite dar respuesta a la pretendida necesariedad de mantener el art. 4º.
Ferrajoli rechaza los criterios sobre la existencia de los mínimos penales, sosteniendo que la estipulación de ellos no está justificada y que debería confiarse al poder equitativo del juez la elección de la pena sin vinculación a un límite mínimo.
Zaffaroni se ha pronunciado ampliamente sobre el tema.
De lo expuesto, puede colegirse que el Derecho Penal Juvenil está posibilitado a aceptar nuevas opciones para un más justo y eficiente tratamiento de su problemática.
